Salderen moet je leren

En dat is best lastig, want het lesmateriaal verandert nog al eens. Gelukkig komt er door de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 18 december 2024 meer duidelijkheid over het intern salderen van stikstofdeposities. Dat was tot voor kort vergunningvrij; sinds deze uitspraken niet meer.

De Afdeling heeft op 18 december 2024 twee uitspraken gedaan over de natuurvergunningen van Rendac en RWE. Hiertegen was beroep aangetekend, onder meer op de grond dat Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant (verder: GS) de stikstofdeposities van de veranderingen, begrepen in de vergunningen voor de installaties van beide bedrijven, in de voortoets van de zogeheten significante gevolgen niet hadden mogen salderen met de referentiesituatie van de voorgaande natuurvergunningen.

De Afdeling herziet haar eerdere jurisprudentie over intern salderen [1]. Dat legt zij als volgt uit. Per 1 januari 2020 bepaalden artikel 2.7 lid 2 en artikel 2.8 van de Wet natuurbescherming (oud) dat een vergunning onder deze wet alleen nodig was als er significante gevolgen zouden kunnen optreden voor een Natura 2000 gebied. In de voortoets mochten de gevolgen van het voorgenomen project worden beoordeeld in relatie tot de gevolgen van de bestaande vergunde situatie. Dit werd aangeduid als intern salderen met de vergunde referentiesituatie. Een vergunning was niet nodig, als de gevolgen van het voorgenomen project niet groter of anders waren dan de al vergunde gevolgen op dezelfde locatie, omdat zij in dat geval niet significant werden verondersteld. Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie over artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn die na 2020 is bekend gemaakt [2] dwingt echter tot een andere interpretatie van de genoemde bepalingen in de Wet natuurbescherming. Deze bepalingen zijn na inwerkingtreding van de Omgevingswet teruggekeerd in artikel 5.1 lid 1 onder e Omgevingswet en artikel 8.74b Besluit kwaliteit leefomgeving.

Samengevat is het oordeel van de Afdeling dat een project, dat voor de referentiedatum (de datum waarop een gebied op grond van de Habitatrichtlijn als N2000 gebied werd aangewezen) is vergund en nadien is gecontinueerd, als een nieuw project moet worden beschouwd als het vervolgens geheel of gedeeltelijk wordt gewijzigd. De gevolgen van het gehele nieuwe project moeten in de voortoets worden beoordeeld. Gelet op de vereisten van artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn moet het project op zichzelf worden beschouwd, zonder daarbij de eerder vergunde situatie te betrekken. Op grond van objectieve gegevens moet worden bezien of significante gevolgen kunnen worden uitgesloten. Indien zulke gevolgen niet uit te sluiten zijn, is voor het gehele, gewijzigde project, dus zowel voor de gewijzigde als ongewijzigde onderdelen, een vergunning nodig.

Deze vergunning kan pas worden verleend als een passende beoordeling is gemaakt van de gevolgen waaruit de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het Natura2000 gebied niet worden aangetast. De passende beoordeling omvat alle rechtstreekse gevolgen van het project, waaronder ook de gevolgen die met de wijziging samenhangen. Intern salderen mag als mitigerende maatregel bij de beoordeling van deze gevolgen worden ingezet, tenzij de maatregel in kwestie nodig is als instandhoudingsmaatregel: het zogenaamde additionaliteitsvereiste dat erop neerkomt dat een mitigerende maatregel alleen in een passende beoordeling van een project kan worden betrokken als, gelet op de staat van instandhouding en de instandhoudingsdoelstelling van de betrokken Natura 2000-gebieden, het behoud van natuurwaarden al is geborgd, of in het geval er een verbeter- of hersteldoelstelling geldt, dat doel ook op andere wijze kan worden gerealiseerd.

De referentiesituatie die bij intern salderen wordt gebruikt kan voortvloeien uit een geldende natuurvergunning waaronder ook een PAS-vergunning of, als deze vergunning ontbreekt, uit een milieutoestemming (een Hinderwet- of Wet milieubeheervergunning danwel -melding) die gold op het moment dat het Natura2000 gebied werd aangewezen. Als na aanwijzing van dit gebied een milieutoestemming is verleend die minder gevolgen voor een Natura 2000 gebied heeft, dan is deze toestemming de referentiesituatie.

De Afdeling brengt evenwel een onderscheid aan tussen salderen met een referentiesituatie ontleend aan een eerder verleende natuurvergunning en een eerder verleende milieutoestemming. Bij intern salderen met een natuurvergunning mogen de gevolgen die zijn toe te rekenen aan het vergunde project worden ingezet als referentiesituatie. Daarbij geldt niet de voorwaarde dat de vergunde activiteit feitelijk aanwezig is. Relevant is of de gevolgen die zijn toe te rekenen aan de vergunde activiteit aanwezig waren of konden zijn. Dat is het geval als het project alsnog kan worden gerealiseerd en in gebruik kan worden genomen op basis van de natuurvergunning waaraan de referentiesituatie wordt ontleend. Bij intern salderen met een milieutoestemming mogen de gevolgen die zijn toe te rekenen aan bestaande onderdelen van de vergunde activiteit in de referentiesituatie worden betrokken, voor zover die onderdelen feitelijk zijn gerealiseerd of, voor zover deze structureel niet meer in gebruik zijn, zonder natuurtoestemming opnieuw in gebruik kunnen worden genomen. Intern salderen in een passende beoordeling met niet gerealiseerde onderdelen van een milieutoestemming is dus niet meer mogelijk.

Tot slot besteedt de Afdeling aandacht aan de gevolgen van deze uitspraken voor bestaande vergunningen. De gevolgen van de uitspraak gelden direct. Projecten waarbij in het verleden na 1 januari 2020 een interne saldering heeft plaatsgevonden zullen opnieuw beoordeeld moeten worden. Zonder meewegen van mitigerende maatregelen moet bekeken worden of er door een wijziging van een project significante gevolgen ontstaan voor Natura2000 gebieden. Als die niet kunnen worden uitgesloten, is alsnog een vergunning nodig. Vooruitlopend daarop zal een passende beoordeling moeten worden gemaakt waaruit de zekerheid wordt verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten. De gevolgen toe te rekenen aan een bestaande natuurvergunning kunnen daarin worden gesaldeerd. Dit beoordelingskader geldt, zoals opgemerkt, meteen, dus ook voor lopende (hoger)beroepsprocedures tegen natuurvergunningen. Voor initiatiefnemers die op basis van een vergunningvrij intern salderen zijn gestart tussen 1 januari 2020 en 1 januari 2025 geldt een overgangsperiode tot 1 januari 2030, zodat in die periode alsnog kan worden onderzocht of een vergunning nodig is. In die periode kan het bevoegd gezag niet handhavend optreden tegen het ontbreken van de benodigde vergunning. Zij kan zo nodig wel gebruik maken van haar ambtshalve bevoegdheid om met behulp van de zorgplicht of maatwerkvoorschriften af te dwingen dat een beperking of beëindiging van een activiteit plaatsvindt om significante gevolgen te voorkomen.

De Rendac en RWE uitspraken zijn hier te vinden, inclusief het persbericht met een stroomschema waarin vragen en stappen zijn toegelicht.

[1] ABRS 20 januari 2021, Logtsebaan, ECLI:NL:RVS:2021:71.

[2] HvJEU 15 juni 2023, C-721/21, Eco-Advocacy, ECLI:EU:C:2023:477 en HvJEU 10 november 2022, AquaPri, ECLI:EU:C:2022:864.